C'est notre sujet de travaux dirigés du 10 juin 2008.
Introduction
Longtemps considéré comme un fait religieux et social, le mariage est devenu aujourd’hui un véritable fait juridique organisé et encadré par l’Etat. D’ailleurs le constituant sénégalais au terme de le l’article 17 de la Constitution considère que « La mariage et la famille constituent la base naturelle et morale de la communauté humaine ». Ainsi le mariage a vocation à être stable.
Cependant, en dépit de son importance qui lui est accordé, le législateur a reconnu la possibilité de mettre fin au lien matrimonial quelquefois même sur la volonté réciproque des époux. A cet effet, il convient d’entendre par rupture du lien matrimonial, la dissolution de l’union solennel de l’homme et de la femme dans le cadre du mariage. Celle-ci ne peut se faire que par voie judicaire puisque la répudiation n’est pas reconnue par le législateur. Et par volonté, la faculté de se déterminer soi-même vis-à-vis d’une décision à prendre, d’une action. La volonté est un élément indispensable dans tout contrat.
Au terme donc de ces définitions, nous voyons que notre étude va simplement se limiter simplement à la dissolution du lien matrimonial par la volonté réciproque des époux. Cependant, il existe d’autres moyens légaux de s’affranchir du lien conjugal notamment avec le divorce contentieux, qui l’est l’expression d’une volonté unilatérale de l’un des époux résultant d’une faute commise par l’autre époux ou bien pour rupture de la vie commune. Mais ces formes de divorce ne vont point être étudiées.
Ainsi l’étude de cette question est d’un double intérêt : sur le plan théorique, elle nous permet d’apprécier et de soulever le débat doctrinal sur la nature juridique du mariage que les uns considèrent comme un contrat et pour d’autre une institution ; sur le plan pratique, cette question nous permet de voir les motifs pour lesquels les couples font recours de plus en plus a ce procédé pour mettre fin à leur union.
De ce fait donc, on peut bien se demander, comment le législateur sénégalais a aménagé la volonté dans la rupture du lien matrimonial.
A cette question, il convient de répondre que le droit sénégalais à travers le code de la famille (CF) exige tout d’abord l’existence d’une volonté éclairée et réciproque des époux sur toutes les questions relatives au divorce et que celle-ci soit soumise au contrôle du juge départemental.
De ce fait donc, nous allons étudier successivement, l’existence obligatoire de la volonté des époux (I) et l’encadrement juridique de celle-ci (II).
I. La volonté réciproque des époux, condition du divorce par consentement mutuel
Cette existence de la volonté se mesure dans l’objet de la volonté (A) et les qualités de celle-ci (B).
A. L’objet de la volonté
Le législateur sénégalais dispose au terme de l’article 158 (2) portant condition de fond du divorce par consentement mutuel que le « consentement doit porter non seulement sur rupture de la vie conjugale mais aussi sur la situation des anciens époux quant aux biens qu’ils possèdent et sur le sort des enfants issus du mariage ». Ainsi donc il est clair que la volonté des époux doit s’exprimer sur trois niveaux.
D’abord sur « la rupture de la vie conjugale » : Philippe Malaurie disait que «le mariage ne saurait être une prison sans issue», ainsi le couple peut exprimer d’un commun accord son désir de divorcer, sa volonté de mettre fin à leur « union solennelle qui les liait dans le cadre du mariage». Cela peut se manifester par des demandes conjointes ou bien une demande de l’un des époux et acceptée par l’autre époux. Ils n’ont pas besoin d’évoquer les raisons qui les poussent à prendre une telle décision aussi grave. Cela montre en effet, que le mariage est un contrat, un accord de volonté.
Ensuite l’autre niveau : c’est la « situation de leurs biens » : ce règlement dépend grandement du régime matrimonial adopté. Mais quelques soit le régime adopté, ce règlement doit procéder d’un commun accord entre les époux qui s’apprêtent à « entrer en divorce » (J. Carbonnier).
Et enfin « sur le sort des enfants » : ce dernier niveau est naturellement exclus pour les couples qui n’ont eu d’enfant. En effet, il s’agit de préciser les modalités d’exercice de la puissance paternelle qui en principe pour les enfants légitimes « appartient conjointement au père et à la mère » art.277 (1), de « l’éducation, de la sécurité et de la moralité des enfants » [art. 158 (3)].
Le législateur laisse la liberté aux époux de régler toutes questions pourvus qu’ils respectent « l’ordre public et les bonnes mœurs » [art. 158 (3)].
Cependant cette volonté doit revêtir certaines qualités.
B. Les qualités de la volonté
Le législateur dispose au terme de l’article 158 (1) que « le consentement de chacun des époux n’est recevable que si elle émane d’une volonté libre, éclairée et exempte de vice ». Ainsi le droit sénégalais exclue une volonté obtenue par erreur ou par violence prévus et réglementé par les articles 62 et 64 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC). D’où, une volonté réelle, « sérieuse » (J. Carbonnier) s’impose après une mûre réflexion. La liberté de la volonté postule qu’elle ne soit pas obtenue par violence surtout morale d’un époux ou des tiers ou bien même par le chantage sur des pensions alimentaires ou sur la garde des enfants. Pour une volonté éclairée, il nécessite que les époux jouissent pleinement de leur capacité, et par conséquent qu’ils ne soient pas dans un régime de protection quelconque.
D’ailleurs ces qualités sont les mêmes requises pour valider la formation du lien matrimonial. Ainsi donc on se trouve bien une logique de « parallélisme de forme » qui postule qu’il sera réglé de la même manière la formation d’un droit et son mode d’extinction.
Si lors de la formation du lien matrimonial du lien matrimonial, c’est à l’officier de l’état civil de vérifier la sincérité du consentement, dans le cadre de sa rupture, ce rôle appartient au juge départemental : d’où un encadrement juridique de la volonté exprimés par les époux.
II. L’ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA VOLONTE DES EPOUX
La volonté des époux est soumise au contrôle du juge (A), de même que la convention réglant les conséquences du divorce (B).
A. Le contrôle de la volonté des époux par le juge
Le consentement des époux ne suffit pas simplement pour divorce. Cette volonté est soumise à la vérification du juge quant à sa sincérité. Le juge départemental s’assure que la volonté émise par les époux a requit « toutes les qualités exigées par la loi » [art. 161]. Il s’agit précisément des qualités que nous venons d’évoquer dans le B de la première partie. Ainsi le juge vérifie si la volonté a été donnée de manière libre et sérieuse. C’est lorsque « les époux se présentent en personne devant lu » qu’il contrôle la valeur de leur consentement. Mais à ce niveau, il faut préciser que les époux prétendants au divorce sont fondé à ne dévoiler ni dans leur demande, ni lors des entretiens les motifs qui les poussent à rompre leur union. Ce qui peut bien constituer un obstacle à l’efficacité du contrôle. Le code de la famille ne précise pas les moyens de contrôle du juge à savoir s’il a le droit de procéder à des investigations afin d’entendre l’entourage du couple ou même de procéder à des consultation de l’état psychologique de l’un des époux.
En effet ce contrôle a une portée juridique dans la mesure où le contrôle de la volonté comme le montre Gérard Cornu (Cf : Gérard Cornu, Droit Civil La famille 4ième édition p 439) « est un contrôle juridictionnel préalable obligatoire ». Il est du devoir du juge d’y procéder d’office. Il statut sur l’existence et de la qualité de la volonté des époux sous « son ultime conviction ». Si le juge constate que cette volonté n’est pas exprimé dans des conditions voulus par la loi,il rejette la demande des époux.
En outre, il contrôle aussi la conformité de la convention des époux qui règle les effets du divorce.
B. Le contrôle de la conformité de l’accord réglant les effets du divorce
La convention qui règle « la situation des biens et des enfants des époux » est soumise au contrôle préalable du juge. Il vérifie la conformité de celle ci « à l’ordre public et aux bonne mœurs ». Le législateur précise ce qui relève de l’ordre public dans le dernier alinéa de l’article 158 : « les dispositions concernant les intérêt de l’enfant telle que les obligations qui incombent aux parents quant à l’entretient, la garde, l’éducation, la sécurité et la moralité de l’enfant ». Cela montre donc même si la volonté de l’enfant ou des enfants n’est pas requise pour la rupture du mariage de leur parent, mais celle-ci ne doit point être faite qu’en prenant en compte leurs intérêts patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Cela nécessite un minimum d’entente et de proximité entre les parents divorcé car c’est cela qui facile le passage de l’enfant entre le parent qui a la garde et l’autre qui a le droit de visite.
En outre le juge ne borne pas à l’adage « volenti non fit injuria » ( il n’est pas fait tort à celui qui a consenti), il vérifie que cette convention ne lèse pas un époux en favorisant un autre. Ce contrôle relève plus de l’équité que du droit.
Si au cours de ce contrôle, le juge estime que cette convention « est contraire à la légalité, à l’ordre public, et aux bonnes mœurs, il avertit les parties, les engage à modifier leur accord, le cas échéant les renvoie à une échéance ultérieure qui ne peux être fixée au-delà d’un mois » (art. 161 alinéa 3). Ainsi il n’appartient pas au juge de modifier les engagements des époux. Mais il peut leur faire quelques observations qu’il juge utile.
Si les époux respectent tous ces principes, «il retient l’affaire et rend sur le champs un jugement constatant le divorce » (art. 161 alinéa 2) par consentement mutuel.
Conclusion
La consécration de la rupture du lien matrimonial par la simple volonté des époux montre que la volonté constitue une place primordiale dans le mariage qui ne peut être d’ailleurs conclu que par la volonté libre et éclairé des futurs époux. La rupture du mariage par la volonté réciproque des époux est plus souhaitable. Car elle incite pour une collaboration des époux qui les poussent à préparer, à gérer et à résoudre leur désunion, comme le montre Youssapha Ndiaye dans son ouvrage Divorce et Séparation de corps. La loi du 11 juillet 1975 qui a rétabli le divorce par consentement mutuel le considère dans l’exposé des motifs comme « la moins nocive pour les époux comme pour les enfants ».
Cependant par sa simplicité, on peux bien se demander si le divorce par consentement mutuel ne fait pas perdre au mariage toute sa gravité et sa stabilité en favorisant les mariages fantaisistes, « les mariages à essai » dans la mesure où le législateur sénégalais contrairement au législateur français, ne fixe un délai pour divorcer. De ce fait donc comme le fait remarque avec ironie, Youssapha Ndiaye, « les futurs époux peuvent mettre fin à leur union le lendemain de sa célébration » !
Je vous remercie de votre aimable attention !
Longtemps considéré comme un fait religieux et social, le mariage est devenu aujourd’hui un véritable fait juridique organisé et encadré par l’Etat. D’ailleurs le constituant sénégalais au terme de le l’article 17 de la Constitution considère que « La mariage et la famille constituent la base naturelle et morale de la communauté humaine ». Ainsi le mariage a vocation à être stable.
Cependant, en dépit de son importance qui lui est accordé, le législateur a reconnu la possibilité de mettre fin au lien matrimonial quelquefois même sur la volonté réciproque des époux. A cet effet, il convient d’entendre par rupture du lien matrimonial, la dissolution de l’union solennel de l’homme et de la femme dans le cadre du mariage. Celle-ci ne peut se faire que par voie judicaire puisque la répudiation n’est pas reconnue par le législateur. Et par volonté, la faculté de se déterminer soi-même vis-à-vis d’une décision à prendre, d’une action. La volonté est un élément indispensable dans tout contrat.
Au terme donc de ces définitions, nous voyons que notre étude va simplement se limiter simplement à la dissolution du lien matrimonial par la volonté réciproque des époux. Cependant, il existe d’autres moyens légaux de s’affranchir du lien conjugal notamment avec le divorce contentieux, qui l’est l’expression d’une volonté unilatérale de l’un des époux résultant d’une faute commise par l’autre époux ou bien pour rupture de la vie commune. Mais ces formes de divorce ne vont point être étudiées.
Ainsi l’étude de cette question est d’un double intérêt : sur le plan théorique, elle nous permet d’apprécier et de soulever le débat doctrinal sur la nature juridique du mariage que les uns considèrent comme un contrat et pour d’autre une institution ; sur le plan pratique, cette question nous permet de voir les motifs pour lesquels les couples font recours de plus en plus a ce procédé pour mettre fin à leur union.
De ce fait donc, on peut bien se demander, comment le législateur sénégalais a aménagé la volonté dans la rupture du lien matrimonial.
A cette question, il convient de répondre que le droit sénégalais à travers le code de la famille (CF) exige tout d’abord l’existence d’une volonté éclairée et réciproque des époux sur toutes les questions relatives au divorce et que celle-ci soit soumise au contrôle du juge départemental.
De ce fait donc, nous allons étudier successivement, l’existence obligatoire de la volonté des époux (I) et l’encadrement juridique de celle-ci (II).
I. La volonté réciproque des époux, condition du divorce par consentement mutuel
Cette existence de la volonté se mesure dans l’objet de la volonté (A) et les qualités de celle-ci (B).
A. L’objet de la volonté
Le législateur sénégalais dispose au terme de l’article 158 (2) portant condition de fond du divorce par consentement mutuel que le « consentement doit porter non seulement sur rupture de la vie conjugale mais aussi sur la situation des anciens époux quant aux biens qu’ils possèdent et sur le sort des enfants issus du mariage ». Ainsi donc il est clair que la volonté des époux doit s’exprimer sur trois niveaux.
D’abord sur « la rupture de la vie conjugale » : Philippe Malaurie disait que «le mariage ne saurait être une prison sans issue», ainsi le couple peut exprimer d’un commun accord son désir de divorcer, sa volonté de mettre fin à leur « union solennelle qui les liait dans le cadre du mariage». Cela peut se manifester par des demandes conjointes ou bien une demande de l’un des époux et acceptée par l’autre époux. Ils n’ont pas besoin d’évoquer les raisons qui les poussent à prendre une telle décision aussi grave. Cela montre en effet, que le mariage est un contrat, un accord de volonté.
Ensuite l’autre niveau : c’est la « situation de leurs biens » : ce règlement dépend grandement du régime matrimonial adopté. Mais quelques soit le régime adopté, ce règlement doit procéder d’un commun accord entre les époux qui s’apprêtent à « entrer en divorce » (J. Carbonnier).
Et enfin « sur le sort des enfants » : ce dernier niveau est naturellement exclus pour les couples qui n’ont eu d’enfant. En effet, il s’agit de préciser les modalités d’exercice de la puissance paternelle qui en principe pour les enfants légitimes « appartient conjointement au père et à la mère » art.277 (1), de « l’éducation, de la sécurité et de la moralité des enfants » [art. 158 (3)].
Le législateur laisse la liberté aux époux de régler toutes questions pourvus qu’ils respectent « l’ordre public et les bonnes mœurs » [art. 158 (3)].
Cependant cette volonté doit revêtir certaines qualités.
B. Les qualités de la volonté
Le législateur dispose au terme de l’article 158 (1) que « le consentement de chacun des époux n’est recevable que si elle émane d’une volonté libre, éclairée et exempte de vice ». Ainsi le droit sénégalais exclue une volonté obtenue par erreur ou par violence prévus et réglementé par les articles 62 et 64 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC). D’où, une volonté réelle, « sérieuse » (J. Carbonnier) s’impose après une mûre réflexion. La liberté de la volonté postule qu’elle ne soit pas obtenue par violence surtout morale d’un époux ou des tiers ou bien même par le chantage sur des pensions alimentaires ou sur la garde des enfants. Pour une volonté éclairée, il nécessite que les époux jouissent pleinement de leur capacité, et par conséquent qu’ils ne soient pas dans un régime de protection quelconque.
D’ailleurs ces qualités sont les mêmes requises pour valider la formation du lien matrimonial. Ainsi donc on se trouve bien une logique de « parallélisme de forme » qui postule qu’il sera réglé de la même manière la formation d’un droit et son mode d’extinction.
Si lors de la formation du lien matrimonial du lien matrimonial, c’est à l’officier de l’état civil de vérifier la sincérité du consentement, dans le cadre de sa rupture, ce rôle appartient au juge départemental : d’où un encadrement juridique de la volonté exprimés par les époux.
II. L’ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA VOLONTE DES EPOUX
La volonté des époux est soumise au contrôle du juge (A), de même que la convention réglant les conséquences du divorce (B).
A. Le contrôle de la volonté des époux par le juge
Le consentement des époux ne suffit pas simplement pour divorce. Cette volonté est soumise à la vérification du juge quant à sa sincérité. Le juge départemental s’assure que la volonté émise par les époux a requit « toutes les qualités exigées par la loi » [art. 161]. Il s’agit précisément des qualités que nous venons d’évoquer dans le B de la première partie. Ainsi le juge vérifie si la volonté a été donnée de manière libre et sérieuse. C’est lorsque « les époux se présentent en personne devant lu » qu’il contrôle la valeur de leur consentement. Mais à ce niveau, il faut préciser que les époux prétendants au divorce sont fondé à ne dévoiler ni dans leur demande, ni lors des entretiens les motifs qui les poussent à rompre leur union. Ce qui peut bien constituer un obstacle à l’efficacité du contrôle. Le code de la famille ne précise pas les moyens de contrôle du juge à savoir s’il a le droit de procéder à des investigations afin d’entendre l’entourage du couple ou même de procéder à des consultation de l’état psychologique de l’un des époux.
En effet ce contrôle a une portée juridique dans la mesure où le contrôle de la volonté comme le montre Gérard Cornu (Cf : Gérard Cornu, Droit Civil La famille 4ième édition p 439) « est un contrôle juridictionnel préalable obligatoire ». Il est du devoir du juge d’y procéder d’office. Il statut sur l’existence et de la qualité de la volonté des époux sous « son ultime conviction ». Si le juge constate que cette volonté n’est pas exprimé dans des conditions voulus par la loi,il rejette la demande des époux.
En outre, il contrôle aussi la conformité de la convention des époux qui règle les effets du divorce.
B. Le contrôle de la conformité de l’accord réglant les effets du divorce
La convention qui règle « la situation des biens et des enfants des époux » est soumise au contrôle préalable du juge. Il vérifie la conformité de celle ci « à l’ordre public et aux bonne mœurs ». Le législateur précise ce qui relève de l’ordre public dans le dernier alinéa de l’article 158 : « les dispositions concernant les intérêt de l’enfant telle que les obligations qui incombent aux parents quant à l’entretient, la garde, l’éducation, la sécurité et la moralité de l’enfant ». Cela montre donc même si la volonté de l’enfant ou des enfants n’est pas requise pour la rupture du mariage de leur parent, mais celle-ci ne doit point être faite qu’en prenant en compte leurs intérêts patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Cela nécessite un minimum d’entente et de proximité entre les parents divorcé car c’est cela qui facile le passage de l’enfant entre le parent qui a la garde et l’autre qui a le droit de visite.
En outre le juge ne borne pas à l’adage « volenti non fit injuria » ( il n’est pas fait tort à celui qui a consenti), il vérifie que cette convention ne lèse pas un époux en favorisant un autre. Ce contrôle relève plus de l’équité que du droit.
Si au cours de ce contrôle, le juge estime que cette convention « est contraire à la légalité, à l’ordre public, et aux bonnes mœurs, il avertit les parties, les engage à modifier leur accord, le cas échéant les renvoie à une échéance ultérieure qui ne peux être fixée au-delà d’un mois » (art. 161 alinéa 3). Ainsi il n’appartient pas au juge de modifier les engagements des époux. Mais il peut leur faire quelques observations qu’il juge utile.
Si les époux respectent tous ces principes, «il retient l’affaire et rend sur le champs un jugement constatant le divorce » (art. 161 alinéa 2) par consentement mutuel.
Conclusion
La consécration de la rupture du lien matrimonial par la simple volonté des époux montre que la volonté constitue une place primordiale dans le mariage qui ne peut être d’ailleurs conclu que par la volonté libre et éclairé des futurs époux. La rupture du mariage par la volonté réciproque des époux est plus souhaitable. Car elle incite pour une collaboration des époux qui les poussent à préparer, à gérer et à résoudre leur désunion, comme le montre Youssapha Ndiaye dans son ouvrage Divorce et Séparation de corps. La loi du 11 juillet 1975 qui a rétabli le divorce par consentement mutuel le considère dans l’exposé des motifs comme « la moins nocive pour les époux comme pour les enfants ».
Cependant par sa simplicité, on peux bien se demander si le divorce par consentement mutuel ne fait pas perdre au mariage toute sa gravité et sa stabilité en favorisant les mariages fantaisistes, « les mariages à essai » dans la mesure où le législateur sénégalais contrairement au législateur français, ne fixe un délai pour divorcer. De ce fait donc comme le fait remarque avec ironie, Youssapha Ndiaye, « les futurs époux peuvent mettre fin à leur union le lendemain de sa célébration » !
Je vous remercie de votre aimable attention !
1 comment:
tres interessant, merci
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