Thursday, June 26, 2008

LE JUGE DANS LA RUPTURE DU LIEN MATRIMONIAL



En vue des préparations de l'examan fianl de droit de la famille que j'ai inventé ce sujet et je l'ai traité ainsi.


Problématique : Quel est le rôle du juge dans la rupture du lien matrimonial ?

Introduction :

Le mariage répond à une nécessité physique, morale et sociale de l’espèce humaine. C’est pourquoi, il est la plus vielle coutume de l’humanité. Le constituant sénégalais lui accorde une importance capitale. Il le considère comme étant avec la famille «la base naturelle et morale de la communauté humaine ». Cependant malgré cette importance, le législateur a compris avec Philippe Malaurie que « le mariage ne saurait être une prison sans issue ». C’est pourquoi, il a permis le divorce sous le contrôle du juge.
Ainsi, le « juge » peut être défini comme étant une organe ou une autorité investi du pouvoir juridictionnel ; c'est-à-dire du pouvoir de dire le droit et de trancher un litige. Mais les juges diffèrent selon la hiérarchie même des juridictions. C’est pourquoi, on parle de juge départemental, juge de cassation, juge constitutionnel, etc. Mais le juge est toujours juge de sa compétence. En matière de divorce c’est le juge départemental qui en a la compétence.
Et par « rupture du lien matrimonial », la dissolution de l’union solennelle entre l’homme et la femme dans le cadre du mariage (article 100 code de la famille). Celle-ci ne peut se faire que par intervention judiciaire. Elle met fin au obligations et devoirs entre ex-époux. C’est ce qui différencie le divorce de la séparation de corps qui ne dissout pas complètement le lien matrimonial mais « en réduit simplement les effets » (article 100 code de la famille).
Ce sujet est d’un intérêt capital. Il nous permet de voir d’une part la protection du législateur à l’égard des femmes jadis victime de répudiation, en réduisant ainsi la volonté de l’homme. D’une part, le contrôle de l’institution du divorce par l’Etat.
Ainsi donc, on peut se demander, quel est le rôle du juge départemental dans la rupture du lien matrimonial.
Pour réponde à cette interrogation, il convient de préciser que le rôle du juge varie selon le cas de divorce. Ainsi dans le divorce, contentieux, son rôle est très important contrairement dans le divorce par consentement mutuel.
Ainsi donc, nous allons d’abord étudier le rôle actif du juge dans le divorce contentieux (I) avant de voir son rôle passif dans le divorce par consentement mutuel (II).

I- Un rôle actif dans le divorce contentieux :

Le divorce contentieux comme son nom l’indique postule l’existence d’un désaccord entre les époux. Il est régi par les articles 165 à 180 du code sénégalais de la famille. Le juge est ici chargé de concilier les époux (A), s’il n’y parvient pas, de prononcer le divorce (B).

A- Concilier les époux :
Le mariage crée une communauté de vie (au sens large du terme) entre les époux. Et dans toute vie commune entre personnes, des problèmes peuvent toujours surgir qui peuvent parfois rendre cette vie commune intolérable ou même insupportable. Ce qui peuvent donc pousser les époux à demander le divorce. Sur ce point, il convient de préciser que « chacun des époux peut agir en divorce » (art. 165 code de la famille). Donc l’action en divorce n’est pas l’apanage de l’homme seulement contrairement à ce qu’on pense dans nos sociétés et qui est lié peut être à l’influence du droit musulman. Mais vu l’importance de l’institution du mariage (qui crée la famille légitime) et des effets parfois désastreuse du divorce, le juge en recevant l’époux demandeur lui fait « toutes les observations qu’il estiment convenable » (art. 168 code de la famille). Si celui persiste dans son souhait de divorcer, il convoque les époux pour une audience de conciliation.
L’objectif de cette audience (réglementé par l’article 169 du code de la famille), est d’apaiser la tension entre les époux, les sensibiliser sur toutes les conséquences patrimoniales comme extrapatrimoniales du divorce à l’égard des époux comme à l’égard des enfants issus du mariage qui souhaitent toujours vivre avec « papa et maman » ensemble. C’est pourquoi, cette audience se tient « hors la présence des conseils éventuels » époux. En effet, c’est pour permettre au juge de discuter avec les époux en toute quiétude afin de trouver un consensus. Cela montre le caractère social et même coutumier de la justice sénégalaise car la conciliation des époux se faisait sous l’arbre à palabre. Si le juge estime qu’une éventuelle réconciliation est possible, il peut ajourner la suite de l’instance à une date qui n’excédera pas six mois. Le temps de permettre aux époux de revenir à de meilleurs sentiments et peut être une nouvelle affection va s’instaurer entre temps. La non comparution de l’époux demandeur est considéré comme un désistement de sa part. cependant, si l’époux défendeur ne se présente pas, le juge commet un huissier pour lui notifier une nouvelle citation. S’il ne se présente pas à cette nouvelle date, il est considéré comme refusant toute conciliation.
Si la conciliation échoue, le juge doit se prononcer le divorce.

B- Prononcer le divorce :
Dans contentieux, le juge est « l’homme-orchestre » (J.C Groslière). Avec l’échec de sa conciliation, le juge rend une ordonnance de non conciliation qui va lui permettre de retenir l’affaire, et de se prononcer sur l’action en divorce ou bien de le renvoyer à une date ultérieure.
Mais dans tous les cas, il appartient au juge de se prononcer sur le divorce qui devient alors inévitable. Contrairement à l’audience de conciliation, à ce stade, tout se passera en présence des conseils des époux. Cela montre donc l’affaire devient un véritable contentieux où chaque époux essayera d’en tirer profit. Ainsi le juge va se prononcer sur la résidence du ménage. D’ailleurs dés le dépôt de la demande de divorce, « en cas d’urgence le juge peut ordonner l’époux demandeur à avoir une résidence séparée et prendre toutes les mesures provisoires qui s’imposent relativement aux enfants » (art. 168 du code de la famille). Le juge aussi va apprécier la faute. Car le fait d’un époux de demander le divorce, ne signifie qu’il n’est pas lui-même fautif. Il détermine ainsi le fautifs et apprécie s’il mérite des dommages et intérêts de la part de l’époux fautif ou bien si les torts sont partagés.
En outre, le juge décide de la garde des enfants. Il s’agit ici de déterminer lequel des parents va revenir la puissance paternelle qui, il faut le rappeler appartient (pour les enfants légitimes vivant avec leur parents) au père et à la mère (art. 277 code de la famille). Cependant, pour ce qui est de cette garde, le juge ne le détermine pas en tenant en compte de la faute ou du fautif. Un seul critère doit être pris en compte : l’intérêt de l’enfant. Ainsi la garde sera donnée au parent qui pourrait bien protégé les intérêts de l’enfant même s’il est le fautif. L’autre époux a un droit de visite réglementé par le juge qui fixe aussi sa contribution à l’entretien de l’enfant. Cette démarche du législateur est à saluer car, l’enfant doit toujours être protégé et mis à l’écart du conflit de ses parents.
Cependant toutes ces mesures du juge sont susceptibles d’appel dans les mêmes conditions du droit commun.
Donc dans ce cas de divorce, le juge fixe toutes les conséquences du divorce. Ce qui fait de lui l’acteur principal. Mais ce rôle devient passif dans le cas où les époux consentent mutuellement au divorce.

II- Un rôle passif dans le divorce par consentement mutuel :

Le divorce par consentement mutuel est réglementé par les articles 158 à 164 du code sénégalais de la famille. Dans ce cas du divorce, la volonté des époux « est le centre de gravité de tout le divorce » (J. Carbonnier, Droit Civil, La famille). Ainsi donc le juge ne fait que contrôler la volonté des époux (A) et la conformité de la convention réglant les effets du divorce (B).

A- Contrôler la volonté des époux:
La volonté peut être au début et à la fin du lien matrimonial. Cela obéit au parallélisme des formes tant cher aux juristes. Ainsi si la volonté peut faire le mariage, il peut aussi le dissoudre. C’est ce qui justifie bien le divorce par consentement mutuel. Cependant, au terme de l’article 158 du code de la famille portant sur conditions de fond du divorce par consentement mutuel, « le consentement des époux n’est valable que s’il émane d’une volonté libre, éclairé et exempt de vice ». C’est par là justement que le contrôle du juge va s’appesantir. En effet, il convient d’abord de souligner la réciprocité de la volonté sur non seulement le principe de dissoudre le lien matrimonial mais aussi sur tous les effets tant patrimoniaux qu’extrapatrimoniaux découlant de cette dissolution. Ainsi donc, il appartient au juge de voir si la volonté est éclairée et libre. Pour cela, il convient d’apprécier la capacité psychologique et physiologique des époux. Cela pose, donc le problème de la capacité notamment en ce qui concerne le mineur ou le majeur soumis à des régimes de protection.
Le vice du consentement visé ici est le même de celui envisagé lors de la formation du mariage sanctionné par la nullité relative tel qu’il résulte de l’article 138 du code de la famille. Donc il s’agit notamment de l’erreur et de la violence. Le juge donc va voir si le consentement de l’un des époux (la plupart, il s’agit de la femme) n’est pas obtenu par violence surtout moral. Cependant, le législateur n’a pas envisagé le cas où le consentement est obtenu par chantage de l’un des époux par exemple en donnant à l’autre époux des pensions alimentaires exorbitantes et même en décidant de lui confier la garde des enfants. Il se pose aussi la question de l’efficacité du contrôle du juge. Car au terme de l’article 161 portant pouvoir du juge, le législateur ne précise pas les moyens de contrôle. Ainsi donc, le juge serait-il fondé à exiger des examen thérapeutique pour voir si les époux jouissent de toute leur faculté mentale.
Cependant, dans tous les cas où, le juge estime que ce consentement ne remplit pas les conditions exigées par l’article 158, alinéa premier, il rejette la demande. Le cas contraire, il ne peu constaté le divorce qu’après avoir contrôle la conformité de la convention réglant les effets du divorce.

B- Le contrôle de la conformité de la convention des époux :
Comme le mariage, le divorce crée des effets. Donc les époux sont tenus de les régler. Il s’agit précisément de leurs biens et de la situation de leurs enfants. Le législateur leur donne sur ces questions une liberté quasi absolue pourvu seulement qu’ils respectent « l’ordre publique et les bonne mœurs » (art. 158 code de la famille). Est considéré comme relavant de l’ordre publique, tout ce qui est en rapport avec les enfants issus du mariage. Il s’agit particulièrement de la garde, de l’éducation, de la sécurité, de leur moralité. Et le rôle du juge consiste à examiner la convention afin de voir si elle ne viole pas cet ordre public. Ainsi, même si la volonté des enfants n’est pas requise pour le divorce de leur parent, mais celui-ci ne se fera qu’avec la prise en compte suffisante de leur intérêt. Et le juge est encore appelé à faire prévaloir cet intérêt auquel le législateur attache beaucoup d’importance même dans le cadre de l’annulation du mariage.
Ainsi il appartient aux parents de déterminer qui d’entre eux est plus apte à préserver les intérêts de l’enfants en lui confiant la garde. Et en outre organiser bien le droit de visite et la contribution de l’époux qui n’a pas la garde à l’entretien de l’enfant. Cela donc exige un minimum d’entente et de coopération entre les époux qui s’apprête à « entrer en divorce ».
En outre, le juge doit contrôler cette convention prend suffisamment en charge les intérêts réciproques des deux époux. Ceci c’est pour éviter qu’un époux plus armé techniquement de léser l’autre, malgré son consentement.
En effet, si le juge estime que cette convention n’est pas conforme « à la légalité, à l’ordre publique et aux bonnes mœurs », il en avertit les époux afin qu’ils les respectent. Si la convention répond aux conditions exigées par la loi, « le juge retient l’affaire et rend sur le champs un jugement constatant le divorce ». Il n’appartient donc pas au juge de modifier. La convention des époux malgré son irrégularité. Donc ce sont les époux qui sont au début et à la fin de leur divorce. Le juge n’est là que pour constater. Cela montre le rôle passif qu’il joue dans le divorce par consentement mutuel.

1 comment:

bogoss said...
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